最近（2023年2月20日）安徽省的试管婴儿“放错胚胎”一事在网络上传播开来，笔者对该案件中的亲子关系认定问题做了简单的分析（“试管婴儿放错胚胎变非亲生”的亲子关系认定）。前文分析的是民事部分涉及的极小一个点，本文就案件中可能涉及行政处罚简单分析（个人观点），并对这类案件是否刑事立法予以规制进行探讨（个人观点）。笔者在此声明，文章的观点仅为个人观点，供大家交流、探讨，如有错漏请予以指正。

一、试管婴儿“放错胚胎”，形式上符合“代孕”。

笔者在《“试管婴儿放错胚胎变非亲生”的亲子关系认定》就案件的当事人不是“代孕”作了说明。本文所探讨的内容是“放错胚胎”的问题。

从形式上看，“放错胚胎”在形式上符合“代孕”。代孕，是指使用妻卵和夫精、妻卵和供精、供卵和夫精、供卵和供精在体外受精，将胚胎植入他人子宫妊娠生育的人工生殖技术[1]。尽管“代孕”是要有代孕者与被代孕者形成合意（口头或者书面等），但抛开代孕者与被代孕者双方合意的前提，其形式上就是代孕者将试管婴儿胚胎移植到自己的子宫，为被代孕者孕育胚胎至成型，并分娩孩子。

二、试管婴儿“放错胚胎”，相比“抱错孩子”，是一个性质更严重的错误。

近来的新闻中，很多将试管婴儿“放错胚胎”的情况，与“抱错孩子”放在一起，显然这是忽视了“放错胚胎”与“抱错孩子”的本质区别。“放错胚胎”既包含有医疗技术范畴，也有医院管理及他人的问题，而“抱错孩子”实质上并无医疗技术范畴，医院更多的是管理及他人的问题。

试管婴儿医疗技术是一个造福大众且为大众所接受的医疗技术，是为国家法律所认可的医疗技术，这是值得肯定与支持，但根据2015年《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》第2条：“医疗机构禁止临床应用安全性、有效性存在重大问题的医疗技术（如脑下垂体酒精毁损术治疗顽固性疼痛），或者存在重大伦理问题（如克隆治疗技术、代孕技术），或者卫生计生行政部门明令禁止临床应用的医疗技术（如除医疗目的以外的肢体延长术），以及临床淘汰的医疗技术（如角膜放射状切开术）”的规定，“代孕技术”属于存在重大伦理问题的医疗技术，这是国家明令禁止临床应用的医疗技术。

三、医师使用“代孕技术”，依法要接受行政处罚。

1999年施行的《执业医师法》（2022年废止）没有明确将医师使用“代孕技术”的行为纳入行政处罚的范畴。如前文所述，“代孕技术”因其存在重大伦理问题的医疗技术，是国家明令禁止临床应用的医疗技术，根据2022年3月1日起施行的《医师法》第56条第6项规定：“违反本法规定，医师在执业活动中有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得，并处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，责令暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书：（六）开展禁止类医疗技术临床应用”，医师实施“代孕技术”的，警告、没收违法所得，并处1-3万元的罚款；情节严重的，暂停6个月-1年执业活动直至吊销医师执业证书。显然，医师实施了“代孕技术”是会受到行政处罚。至于医院是否要承担民事、行政责任、甚至是刑事责任，本文不做任何探讨。

四、医师使用“代孕技术”，应纳入刑事处罚的范畴。

第一，我国目前施行的《刑法》（文章写作时间为2023.2.25），并未将医师使用“代孕技术”纳入刑事处罚的范畴。社会是发展进步的，现行的《刑法》未予以规定，并不代表未来无需对该行为予以纳入到刑事处罚中，这就如1999年施行的《执业医师法》（2022年废止）没有将“医师开展禁止类医疗技术临床应用”的行为纳入行政处罚的范畴一样。结合2022年3月1日起施行的《医师法》第56条第6项规定，及《医师法》第63条：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成人身、财产损害的，依法承担民事责任”的规定，医师使用“代孕技术”是可纳入刑事处罚的范畴。

第二，笔者认为，试管婴儿“放错胚胎”形式上符合“代孕”的行为，《刑法》在新增罪名问题时，可在“非法行医罪”（无证行医）的罪名下，将医师使用“代孕技术”增设为“违法行医罪”（有证行医）等。

第三，若将医师使用“代孕技术”作为一个犯罪行为，其犯罪构成要件，笔者认为，针对医师使用了“代孕技术”，并不可直接认定为犯罪行为，而是先对其作出行政处罚，如有再次使用了“代孕技术”的行为，则可将其认定为刑事犯罪，也就是说，可先适用《医师法》第56条第6项规定予以行政处罚，如有再犯，就可认为是刑事犯罪。

第四，当然，试管婴儿“放错胚胎”形式上虽符合“代孕”，若要纳入刑事犯罪予以处罚，仍需要符合行为人主客观相统一。

第五，医师实际使用了“代孕技术”并且可托辞是试管婴儿“放错胚胎”，从而无需受到刑事处罚，笔者认为，这是不可取的。当然，唯独在“代孕技术”由法律所认可的情形下，“代孕技术”才无需予以刑事处罚。在此，笔者还是要强调，“代孕技术”本身是不可取的，也不应由法律所认可，即使社会再如何发展，这也不能作为合法的事项存在，这既是《民法典》第1007条第1款：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体”，及1009条：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益”，所不允许的。

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【参考资料】

[1]《婚姻家庭与继承法》，杨立新著，2021年4月第1版，法律出版社，P111。